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2024-10-21 09:40:44
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搞工程借用資質(zhì)，即通常所稱的“掛靠”，是指沒有建筑施工資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人以其他建筑施工企業(yè)的名義，資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)名義，沒有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的行為，或者有資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人通過借用資質(zhì)的方式參與工程承攬。
《建筑法》明令禁止借用資質(zhì)承攬工程的違法行為。《民法典》規(guī)定，禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，禁止分包單位將其承包的工程再分包。新建工司法解釋規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。
搞工程借用資質(zhì)存在諸多風(fēng)險(xiǎn)和嚴(yán)重后果。
民事法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)：借用資質(zhì)簽訂的施工合同無效，如給發(fā)包方造成經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)由被借用的出借人承擔(dān)。同時(shí)，出借方和借用方對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。
合同無效風(fēng)險(xiǎn)：建設(shè)工程施工合同因借用資質(zhì)而無效，這將導(dǎo)致雙方的權(quán)利義務(wù)無法得到有效保障。
經(jīng)濟(jì)損失風(fēng)險(xiǎn)：出借資質(zhì)方可能面臨管理費(fèi)被沒收的情況，還可能因開票涉及稅務(wù)經(jīng)濟(jì)法律風(fēng)險(xiǎn)。
在審判實(shí)踐中，存在多種搞工程借用資質(zhì)的案例。
依據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》，有資質(zhì)的承包人借用資質(zhì)簽訂合同又可分為三種表現(xiàn)形式：（1）資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的；（2）資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的；（3）沒有資質(zhì)的借用有資質(zhì)的。
最高院四巡案例表明，當(dāng)事人借用資質(zhì)承攬工程的，合同無效，但建設(shè)工程驗(yàn)收合格的，不影響實(shí)際施工人主張相應(yīng)施工價(jià)款。
審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)：（1）借用資質(zhì)人通常以出借資質(zhì)人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)人與出借資質(zhì)人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動(dòng)關(guān)系，沒有財(cái)務(wù)管理關(guān)系；（2）借用資質(zhì)人在施工現(xiàn)場派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與出借資質(zhì)人沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系；（3）出借資質(zhì)人未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人與出借資質(zhì)人沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明；（4）合同約定由出借資質(zhì)人負(fù)責(zé)采購主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃施工機(jī)械設(shè)備，實(shí)際并非由出借資質(zhì)人進(jìn)行采購、租賃，、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明；（5）法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。
為防范搞工程借用資質(zhì)的行為，可以采取以下措施：
采取投標(biāo)法人簽到制：要求參與投標(biāo)的法人投標(biāo)時(shí)必須攜帶本人身份證，到達(dá)投標(biāo)現(xiàn)場簽到，參與開標(biāo)活動(dòng)。招標(biāo)人在接受投標(biāo)文件時(shí)，可以查驗(yàn)投標(biāo)法人身份證明；評標(biāo)專家提出的答疑問題，要求投標(biāo)人的答疑報(bào)告必須要投標(biāo)法人簽字，并加蓋投標(biāo)單位印章。中標(biāo)合同也必須要有投標(biāo)法人到場與招標(biāo)人簽訂，任何人不得替代或授權(quán)委托。
嚴(yán)格處罰：發(fā)現(xiàn)借用資質(zhì)的，、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的法人進(jìn)行相應(yīng)處置；不但要取消其投標(biāo)資格，還要給予其沒收投標(biāo)保證金的處罰，并追究其法律責(zé)任。
搞工程借用資質(zhì)將導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定：
承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效。
承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
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