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借用資質實際施工人的權力

內容摘要：借用資質實際施工人的定特點借用資質的實際施工人是指不具備相應施工資質，通過借用有資質的建筑施工企業的名義，與發包人簽訂建設工程施...

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借用資質的實際施工人是指不具備相應施工資質，通過借用有資質的建筑施工企業的名義，與發包人簽訂建設工程施工合同，并實際履行承包人義務的主體。其特點包括：

實際施工人是施工人，既可以是對整個建設工程進行施工的人，也可以是對部分建設工程進行施工的人，未進行實際施工的人不是實際施工人。
實際施工人如果直接與發包人簽訂建設工程施工合同，則屬于承包人、施工人，無須強調“實際”二字。
實際施工人同與其簽訂轉包合同、違法分包合同的承包人或者出借資質的建筑施工企業之間不存在勞動人事關系或勞務關系。司法實踐中，對于在合法專業分包、勞務分包中的承包人不認定為實際施工人。
實際施工人是實際履行承包人義務的人，既可能是對整個建設工程進行施工的人，也可能是對建設工程部分進行施工的人。
實際施工人是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的主體，包括施工企業、施工企業分支機構、工頭等法人、非法人團體、公民個人等。
因實際施工人不具備施工資質，不符合建筑施工最基本的要求，由此導致建筑工程質量喪失保障，危及社會公共利益，也將使建筑市場秩序陷入混亂無序狀態。

借用資質的實際施工人面臨諸多法律風險：

借用資質簽訂的施工合同無效。借用資質簽訂的施工合同系無效合同，如給發包方造成經濟損失，應由被借用的出借人承擔。
對工程質量承擔連帶責任。
借用資質的實際施工人主張工程款的基礎法律關系是發包人和出借資質的企業之間簽訂的施工合同，故實際施工人在爭議發生前就知道或者應當知道相關法律關系。
司法實踐中，對于借用資質的實際施工人是否有權請求發包人支付工程款存在爭議。需要注意的是，借用資質或者掛靠僅指實際施工人和有資質的建筑企業之間的內部關系。在涉及發包人的外部關系時，要區分發包人是否善意來分析各方的法律關系。

借用資質的實際施工人在主張工程款時，可參考以下途徑：

司法實踐中爭議較多的一個問題是，借用資質的實際施工人是否有權請求發包人支付工程款。需要注意的是，借用資質或者掛靠僅指實際施工人和有資質的建筑企業之間的內部關系。在涉及發包人的外部關系時，要區分發包人是否善意來分析各方的法律關系。
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（二）項規定的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義”承攬建設工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形。

關于借用資質實際施工人權利，行業有如下規定：

建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。
缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
最高法院民一庭法官會議討論認為：沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與發包人簽訂建設工程施工合同，在發包人知道或者應當知道系借用資質的實際施工人進行施工的情況下，發包人與借用資質的實際施工人之間形成事實上的建設工程施工合同關系。