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2024-10-30 09:40:38
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各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理
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1. 行政法律風(fēng)險
- 依據(jù)《建筑法》第66條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第61條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，會被責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，還可能被責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級，甚至吊銷資質(zhì)證書。
- 可能會在政府平臺公示，甚至被限制市場準(zhǔn)入。
2. 民事法律風(fēng)險
- 對掛靠人來說，掛靠合同無效，掛靠合同中約定的管理費(fèi)、違約責(zé)任或?qū)ν庳?zé)任承擔(dān)對其沒有約束力。
- 對發(fā)包人而言，對于工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。
- 對分包或轉(zhuǎn)包承包人，掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉(zhuǎn)包的，被掛靠人對工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。
- 對材料設(shè)備供應(yīng)商，如果掛靠人以被掛靠人的名義對外簽訂合同，一般因構(gòu)成表見代理，由被掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任。如果合同相對方明知掛靠的，被掛靠人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。
- 對農(nóng)民工，如果建設(shè)單位或者施工總承包單位將建設(shè)工程發(fā)包或者分包給個人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者施工總承包單位清償。
在認(rèn)定掛靠其他公司資質(zhì)訂立的合同效力時，需要綜合考慮多種因素。審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：
- 借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動關(guān)系，沒有財務(wù)管理關(guān)系。
建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：
- 承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。
- 沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。
在掛靠施工情況下，涉及發(fā)包方與施工方施工合同的外部法律關(guān)系以及被掛靠方與掛靠方借用資質(zhì)的內(nèi)部法律關(guān)系。對于相關(guān)合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系以及發(fā)包人是否善意來認(rèn)定相關(guān)合同的效力。在掛靠人與被掛靠人之間的內(nèi)部關(guān)系上，掛靠行為屬于借用資質(zhì)行為的，因違反《建筑法》第26條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效行為。在掛靠人、被掛靠人與發(fā)包人外部關(guān)系的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時是否知道掛靠事實(shí)作出認(rèn)定。如果發(fā)包人不知道掛靠的事實(shí)，有合理理由相信履行施工合同義務(wù)的就是被掛靠人，此種情況下被掛靠人以自己的名義與發(fā)包人簽訂施工合同的行為屬于真意保留，被掛靠人的表示行為與真實(shí)意思不一致，但發(fā)包人的表示行為與真實(shí)意思是一致的。
案例一
- 案情回放：原告A（個人）與被告B公司、被告C（個人）、被告D公司存在買賣合同糾紛。被告C掛靠被告B公司，被告D公司與原告A經(jīng)營的已注銷的E建筑經(jīng)營部簽署《鋼材買賣合同》。
案例二
- 恒安信建筑公司與楊某國之間構(gòu)成掛靠的法律關(guān)系。恒安信建筑公司與楊某國簽訂的《資質(zhì)掛靠協(xié)議》中約定，楊某國掛靠恒安信建筑公司資質(zhì)，承建案涉工程。
1. 披露掛靠關(guān)系
- 一般來講，披露掛靠關(guān)系更有利于糾紛的根本解決，可避免被掛靠企業(yè)遭受業(yè)主和下游供應(yīng)商、材料商等無窮盡的索賠和糾紛。
2. 嚴(yán)格審查掛靠人
- 加強(qiáng)對掛靠人資金實(shí)力、施工管理水平、誠信等方面的審查，嚴(yán)把掛靠關(guān)是避免掛靠風(fēng)險最經(jīng)濟(jì)和最直接的措施。對掛靠人經(jīng)濟(jì)實(shí)力不強(qiáng)，管理水平不高、誠信度差的，堅(jiān)決杜絕掛靠。
3. 保留追償權(quán)
- 假設(shè)被掛靠企業(yè)向下游材料商、供應(yīng)商等承擔(dān)連帶責(zé)任，保留了對掛靠人的追償權(quán)。
4. 阻卻惡意行為
- 同時阻卻了掛靠人惡意偽造公章隨意簽訂合同，虛增債務(wù)等行為。
1. 《建筑法》
- 第26條規(guī)定，凡是轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許其他單位或者個人使用本單位名義（資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照）承攬工程的，均屬于借用資質(zhì)或者資質(zhì)掛靠行為。
- 第66條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
2. 《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》
- 第61條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計費(fèi)和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。
3. 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》
- 第四十三條規(guī)定，個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)共同為訴訟當(dāng)事人。
4. 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 (一)》
- 第7條規(guī)定，缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
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