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2024-10-24 10:19:52
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各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理
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工程質(zhì)量風險
掛靠情形中，掛靠人往往缺乏相應(yīng)的工程項目承包資質(zhì)，且很多實際施工人是自然人，缺乏施工經(jīng)驗。這在施工過程中極易出現(xiàn)工程質(zhì)量問題，引發(fā)質(zhì)量糾紛，進而導致被發(fā)包人索賠。一旦因工程質(zhì)量導致?lián)p失是由于出借資質(zhì)造成的，發(fā)包人有權(quán)請求借用資質(zhì)的單位或者個人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)承擔連帶責任。例如，在某些實際案例中，由于掛靠人的施工不當，導致建筑物出現(xiàn)嚴重的質(zhì)量問題，被掛靠企業(yè)不僅面臨巨額賠償，還可能損害自身的商業(yè)聲譽。
法律責任風險
被掛靠企業(yè)可能面臨行政責任，包括責令改正、沒收違法所得、罰款、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級，情節(jié)嚴重的甚至可能被吊銷資質(zhì)證書。同時，如果因掛靠行為導致刑事犯罪，被掛靠企業(yè)相關(guān)責任人也可能被追究刑事責任。
經(jīng)營風險
因工程掛靠施工的隱蔽性，很多工程出現(xiàn)質(zhì)量問題索賠或者質(zhì)保期內(nèi)的維修責任承擔等，建設(shè)單位往往基于合同相對性直接向施工總承包人主張權(quán)利。總承包單位在承擔責任后如無工程款可扣留則需要向掛靠人追償，而實務(wù)中通常存在舉證困難及執(zhí)行困難等問題，給被掛靠企業(yè)帶來極大的經(jīng)營風險。
法律明確禁止掛靠行為
根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第26條規(guī)定，凡是轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許其他單位或者個人使用本單位名義（資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照）承攬工程的，均屬于借用資質(zhì)或者資質(zhì)掛靠行為。
相關(guān)司法解釋
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。同時，缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。
合同效力認定
掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂建設(shè)工程施工合同的效力，應(yīng)根據(jù)發(fā)包人是否善意、在簽訂建設(shè)工程施工合同時是否知道掛靠事實來作出認定。如果發(fā)包人不知道掛靠事實，有理由相信真實承包人就是被掛靠人，則應(yīng)優(yōu)先保護善意相對人的利益，雙方所簽訂的建設(shè)工程施工合同直接約束發(fā)包人和被掛靠人，該合同并不僅因存在掛靠關(guān)系而無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為系轉(zhuǎn)包行為，轉(zhuǎn)包行為違反法律強制性規(guī)定，屬無效合同。如果發(fā)包人在簽訂合同時知道掛靠事實，發(fā)包人與掛靠人、被掛靠人在簽訂建設(shè)工程施工合同時均知道系掛靠人以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂合同，則該行為屬于隱藏行為，即三方當事人以發(fā)包人與被掛靠人之間的合同隱藏了發(fā)包人與掛靠人之間的合同。其中，發(fā)包人與被掛靠人之間的合同欠缺效果意思，屬于通謀虛偽行為，依照《民法總則》第146條第1款（《民法典》第146條）規(guī)定，該合同無效。發(fā)包人與掛靠人之間的合同屬于掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的合同，依照《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第1條第（2）項規(guī)定，該合同亦無效。
明確雙方權(quán)利義務(wù)
在簽訂掛靠協(xié)議時，要清晰界定掛靠人和被掛靠人的權(quán)利和義務(wù)。例如，工程款的支付流程、管理費的收取標準和方式、雙方在工程質(zhì)量問題上的責任劃分等。
注意合同效力
由于法律法規(guī)明確否定掛靠行為的合法性，掛靠雙方簽訂的工程掛靠協(xié)議通常因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定而歸于無效。對于無效的合同，合同法規(guī)定對因無效合同而取得的非法利益應(yīng)予沒收。所以，對被掛靠人取得的管理費等應(yīng)依法被沒收。
約定追償權(quán)
通常在掛靠合同中會約定，若因掛靠人的過錯導致被掛靠人受損的（包括但不限于向建設(shè)單位、材料設(shè)備供應(yīng)商、雇用人員支付違約金、賠償金等），被掛靠人可以在承擔相關(guān)責任后向掛靠人追償。
從產(chǎn)權(quán)聯(lián)系判斷
考察掛靠公司與被掛靠公司之間有無產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以入股或合并等方式轉(zhuǎn)入現(xiàn)單位。
審查財務(wù)管理
查看是否有統(tǒng)一的財務(wù)管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算。
核實人事任免手續(xù)
有無嚴格、規(guī)范的人事任免、調(diào)動聘用手續(xù)等。
管理費的處理
被掛靠人有無權(quán)利向掛靠人收取管理費存在爭議。在一些情況下，即使收取了管理費，也可能因掛靠協(xié)議的無效而面臨被沒收的風險。
稅務(wù)處理
掛靠施工可能涉及復雜的稅務(wù)問題，如稅款的繳納主體、稅率的適用等。
工程款結(jié)算
在工程款結(jié)算方面，需要明確誰有權(quán)與發(fā)包人進行結(jié)算，以及在不同情況下的結(jié)算流程和責任承擔。
質(zhì)量責任
因工程質(zhì)量問題導致被掛靠人向發(fā)包人承擔法律責任時，被掛靠單位應(yīng)當全面系統(tǒng)的了解掛靠人的資信情況及履約能力，并要求掛靠人提供相應(yīng)的履約擔保。
工程款支付責任
對于欠付掛靠人工程款的責任承擔，要根據(jù)具體情況判斷，如發(fā)包人、被掛靠人是否欠付工程款，以及各方的合同關(guān)系等。
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