一、建筑資質轉包分包的定 類型

轉包是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。例如，施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工，或者施工總承包單位或專業(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工等情形。

違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。主要包括施工單位將工程分包給個人、不具備相應資質或安全生產(chǎn)許可的單位，施工合同中沒有約定且未經(jīng)建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工，施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位（鋼結構工程除外），專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包，勞務分包單位將其承包的勞務再分包，勞務分包單位除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用等情形。

二、建筑資質轉包分包的法律規(guī)定

為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動，保證工程質量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的合法權益，住房城鄉(xiāng)建設部制定了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》。該辦法依據(jù)《建筑法》《招標投標法》《合同法》以及《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》《招標投標法實施條例》等法律法規(guī)，結合建筑活動實踐制定。

辦法中明確了違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等行為的定 情形。對于建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質條件的單位或個人，肢解發(fā)包等違法發(fā)包行為；施工單位將承包工程全部轉給其他單位或個人施工，肢解后以分包名義轉給他人施工等轉包行為；施工單位違反規(guī)定或合同約定進行的違法分包行為；單位或個人以其他有資質的施工單位名義承攬工程的掛靠行為等，都進行了詳細的規(guī)定，并明確了相應的法律責任和處罰措施。

三、建筑資質轉包分包的風險與后果

（一）民事責任風險

1. 轉包、違法分包及掛靠合同的風險

   • 施工單位與轉包人、違法分包人及掛靠人簽訂的合同無效，合同對雙方不具有法律約束力，在實際施工人工期、質量等方面存在違約的情形下，施工單位無法依據(jù)合同約定要求實際施工人承擔違約責任。

   • 雖然合同無效后施工單位仍可以向實際施工人主張賠償損失，但實踐中由于建設工程的復雜性，施工單位較難舉證證明實際施工人給其造成損失的準確數(shù)額或計算方法。即使施工單位能舉證證明實際損失的金額，如實際施工人僅為自然人，經(jīng)濟能力有限，對其給施工單位造成的損失的賠償能力亦不足。

   • 實踐中，施工單位與實際施工人簽訂的合同通常按照總承包合同價款扣除一定比例的“管理費”方式結算。在這種情況下，因合同無效，雙方就工程結算發(fā)生糾紛，“管理費”有可能被法院認定為違法所得而不被支持。

2. 總承包合同風險

   • 施工單位作為總承包單位與發(fā)包人簽訂總承包合同，需就包括實際施工人所承建的工程在內的全部工程的工期、質量等對發(fā)包人承擔連帶責任，雖因實際施工人的原因導致工程工期、質量違約，但仍應由施工單位向發(fā)包人承擔相應的違約責任。

   • 施工單位將工程轉包、違法分包給實際施工人，可能違反施工單位與發(fā)包人簽訂的總承包合同中不得轉分包的約定，將承擔相應違約責任的風險。

   • 實際施工人可依據(jù)相關法律規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內為被告的訴訟，造成施工單位與發(fā)包人之間關系緊張、發(fā)包人以訴訟為由停止支付工程款并要求施工單位需賠償訴訟給發(fā)包人造成的損失等風險。

3. 勞動合同風險

   • 依據(jù)勞動和社會保障部相關規(guī)定，如施工單位將工程交給不具備用工主體資格的實際施工人施工，對實際施工人招用的農(nóng)民工，由施工單位承擔工傷、欠薪等用工主體責任。

   • 不具備用工主體資格的實際施工人無法與農(nóng)民工簽訂勞動合同，施工單位作為用工主體，存在需要依據(jù)《勞動合同法》向農(nóng)民工支付雙倍工資的風險。

   • 不具備用工主體資格的實際施工人無法給農(nóng)民工交納社會保險，如發(fā)生工傷，無法享受工傷保險待遇，施工單位作為用工主體，將按照《工傷保險條例》規(guī)定支付費用。

   • 《建設領域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》規(guī)定，工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。如不具備用工主體資格的實際施工人欠付農(nóng)民工勞動報酬的，施工單位有承擔欠薪連帶責任的風險。

4. 其他合同風險

   • 掛靠人對外采購（租賃）設備、材料，或將工程再轉包或違法分包，在掛靠人逾期付款的情況下，掛靠人的合同相對方有可能基于施工單位作為工程總承包人且具有較強的付款能力的考量，將施工單位訴至法院，主張掛靠人有代理權或其行為構成表見代理，要求施工單位承擔付款責任。

   • 掛靠人將工程再轉包或違法分包的，掛靠人轉分包合同的合同相對方還可依據(jù)相關法律規(guī)定將施工單位、掛靠人和發(fā)包人作為共同被告，要求施工單位承擔工程款的支付責任。

（二）行政責任風險

施工單位將工程轉包、違法分包或掛靠的，建設行政主管部門可依據(jù)《建筑法》《建設工程質量管理條例》及《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》相關規(guī)定對施工單位進行相應的行政處罰，包括責令改正，沒收違法所得，并對施工單位處工程合同價款一定比例的罰款；責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。除上述行政處罰外，建設行政主管部門還可依據(jù)相關規(guī)定對施工單位采取相應的行政管理措施，同時將施工單位的違法行為和處罰結果記入單位或個人信用檔案，向社會公示，并逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示。

（三）刑事責任風險

、違法分包、掛靠等違法行為做出刑事處罰的規(guī)定，但如實際施工人偷工減料、違反規(guī)章制度、冒險作業(yè)、降低工程質量標準，造成死亡一人以上或者重傷三人以上或直接經(jīng)濟損失一百萬元以上或其他造成嚴重后果的，依據(jù)《刑法》相關規(guī)定，可以工程重大安全事故罪追究施工單位刑事責任。

四、如何防范建筑資質轉包分包

（一）轉包防范

1. 施工單位不得將其承包的全部工程轉給其他單位或個人；或將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；或以合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的。

2. 施工單位應在施工現(xiàn)場設立項目管理機構及派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，并對工程建設進行組織管理。

（二）分包防范

1. 嚴格審核分包人的建筑企業(yè)資質和安全生產(chǎn)許可證，避免將工程分包給不具有相應資質或安全生產(chǎn)許可證的單位和個人。

2. 建立規(guī)范的合同臺賬制度，對總承包合同中關于分包的約定進行梳理，避免出現(xiàn)違反總承包合同約定的分包情形。如果總承包合同不允許分包但已實際分包的，施工單位應在在分包后及時獲得發(fā)包人的明示或默示的認可。

3. 不得將建設工程主體結構的施工分包給其他單位和個人，或者將分包所得工程再分包。

（三）掛靠防范

1. 不得出借資質給其他單位和個人用以對外承接工程。

2. 分清掛靠與內部承包。如果采用內部承包方式的，施工單位應與項目經(jīng)理等內部承包人簽訂書面勞動合同及交納社保，并在資金、技術、設備、人力等方面給予內部承包人支持，避免出現(xiàn)“名為內部承包實為掛靠”的情形。如果實在無法避免將工程交由實際施工人施工的，建議施工單位對實際施工人的資信進行審查，盡量選擇信譽好、實力強、有良好合作經(jīng)歷的實際施工人。加強對實際施工人的管理，對實際施工所承包工程的工期及質量進行監(jiān)管，避免出現(xiàn)工期延誤或質量不合格等情形；要求實際施工人嚴格按照安全規(guī)范施工，避免發(fā)生安全責任事故；對實際施工人的材料、設備款項支付進行跟蹤，避免出現(xiàn)逾期付款的行為；對農(nóng)民工工資的支付進行監(jiān)督，避免發(fā)生欠薪事件。要求實際施工人提供人保或物保，為實際施工人在合同項下的債務承擔連帶擔保責任，以增強實際施工人的履約擔保，避免實際施工人怠于履行合同或出現(xiàn)無力賠償?shù)那樾巍?/p>

五、建筑資質轉包分包的案例分析

案例一：深圳市南山赤灣科苑項目主體工程違法分包案

深圳市南山赤灣科苑項目主體工程，建設單位為赤灣科技（深圳）有限公司，施工單位為上海建工四建集團有限公司。該項目的施工總承包單位上海建工四建集團有限公司，將該項目的科苑北區(qū)1號樓、2號樓、3號樓基礎工程、地下室主體建筑工程、結構工程、人防工程土建勞務分包給深圳市錦順建設工程有限公司，該勞務分包單位除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用，該情形屬于違法分包。深圳市住房和建設局依法對上海建工四建集團有限公司違法分包行為受理立案，最終對其處罰款人民幣二十四萬七千九百零二元整。

案例二：深圳市龍光玖龍臺項目無資質承攬工程案

龍光玖龍臺項目二標段工程，建設單位為深圳市凱豐實業(yè)有限公司，施工單位為龍光工程建設有限公司。茶陵縣廣騰勞務有限公司為該項目的勞務分包單位，未取得勞務資質證書而承攬了該工程的施工勞務部分。深圳市住房和建設局依法對茶陵縣廣騰勞務有限公司違法行為受理立案，最終對其處罰款人民幣五百二十八萬四千六百一十二元整。

案例三：深圳華誼兄弟文化城項目一期一區(qū)項目無資質承攬工程案

深圳華誼兄弟文化城項目一期一區(qū)施工總承包工程，建設單位為深圳華誼兄弟文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)有限公司，施工單位為廣東珠江工程總承包有限公司。深圳寶民國際投資管理有限公司作為該項目建筑安裝工程的實際施工單位，未取得資質證書承攬工程。深圳市住房和建設局依法受理立案，最終對其處罰款人民幣四百三十萬二千八百一十八元整。

案例四：深圳市鴻榮源鴻創(chuàng)科技中心三期主體工程項目違法分包案

鴻榮源鴻創(chuàng)科技中心三期主體工程，建設單位為深圳高登來恩電子技術有限公司，施工單位為江蘇大江建設工程有限公司。該項目的施工總承包單位江蘇大江建設工程有限公司，將外墻腳手架工程分包給不具備模板腳手架專業(yè)承包資質的深圳市鴻程達建筑工程有限公司，屬于違法分包。深圳市住房和建設局對江蘇大江建設工程有限公司作出處罰，罰款人民幣五萬五千元整。

案例五：深圳市深圳中學（泥崗校區(qū)）建設工程項目土石方、場平、基坑支護及樁基工程違法分包案

深圳中學（泥崗校區(qū)）建設工程項目土石方、場平、基坑支護及樁基工程，建設單位為深圳市建筑工務署工程管理中心，施工單位為上海寶冶集團有限公司。該項目的土方挖填作業(yè)分包單位深圳市天勤海投資發(fā)展有限公司，將土方挖填作業(yè)的土方回填作業(yè)分包給個人劉思兵，屬于違法分包。深圳市住房和建設局對深圳天勤海投資發(fā)展有限公司處罰款人民幣五千三百零七元三角。