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2024-10-08 15:04:32
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各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理
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建筑領(lǐng)域借用資質(zhì)行為即“掛靠”行為。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于掛靠：
沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的。
有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的。
《建筑法》第二十六條第二款明確規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”
靈璧縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局貫徹落實《中華人民共和國建筑法》等有關(guān)法律法規(guī)，擬訂全縣城鄉(xiāng)建設(shè)管理有關(guān)規(guī)定及實施細(xì)則，管理和規(guī)范建筑市場。
勞動用工風(fēng)險和擔(dān)責(zé)：根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。一旦出現(xiàn)工傷、勞動爭議，被借用企業(yè)就要承擔(dān)用人單位應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
稅務(wù)經(jīng)濟風(fēng)險：管理費可能被沒收，還會有因開票涉及的稅務(wù)經(jīng)濟法律風(fēng)險。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。被借用企業(yè)的“非法所得”就是收取的管理費。
法律責(zé)任風(fēng)險：借/出借資質(zhì)，都是違法行為。《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的 。
工程質(zhì)量風(fēng)險：缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。
最高院四巡案例：當(dāng)事人借用資質(zhì)承攬工程的，合同無效，但建設(shè)工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應(yīng)施工價款。建設(shè)施工合同因違反“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”的規(guī)定導(dǎo)致無效，但是建設(shè)工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應(yīng)施工價款。
以案釋法：借用資質(zhì)的實際施工人不得突破合同相對性請求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的裁判規(guī)則，對于統(tǒng)一裁判尺度，減少衍生訴訟，進(jìn)一步規(guī)范建筑行業(yè)發(fā)承包行為具有良好的示范意義。
了解并遵循住建部和各地法院出臺的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。例如，《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》第十條規(guī)定了屬于掛靠的情形。
實際施工人借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，實際施工人與建筑施工企業(yè)簽訂的掛靠合同、建筑施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同均應(yīng)認(rèn)定為無效，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)“合同相對性原則”向合同相對方主張權(quán)利，但法律、行政法規(guī)、司法解釋另有規(guī)定的除外。
《建筑法》明令禁止借用資質(zhì)承攬工程的違法行為。借用資質(zhì)，即通常所稱的“掛靠”，對此，《最高院司法解釋》也明確規(guī)定：“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”。
建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位應(yīng)嚴(yán)格把控，避免將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，以防承擔(dān)勞動用工風(fēng)險和稅務(wù)經(jīng)濟風(fēng)險。
建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：
承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。
沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。
根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條的規(guī)定，被告韓某強作為沒有資質(zhì)的實際施工人，借用被告建筑工程公司的資質(zhì)，以建筑工程公司的名義承攬建筑工程施工，該“借用資質(zhì)”的行為違反法律禁止性規(guī)定，被告建筑工程公司存在過錯。
借用資質(zhì)承攬工程的常見情形包括：掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部假承包、將包工頭聘為承包人的項目經(jīng)理等。《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項又規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第 (五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。
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