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2024-10-07 09:13:51
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借工程資質協議的法律認定
《建筑法》第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”
同時，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。”
由于上述法律及司法解釋均沒有對借用資質的行為作出明確、具體的規定，以致審判人員在審理相關案件時經常發生意見分歧。但一般來說，對于借用資質承攬工程的行為，應當從以下幾個方面加以判斷和認定：
實際施工人是否為獨立核算的經濟實體。如果實際施工人為獨立核算的經濟實體，工程所需的材料費、設備費、人工費等費用均由實際施工人直接支付，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果實際施工人并非獨立核算的經濟實體，工程所需的材料費、設備費、人工費等費用不是由實際施工人直接支付，而是由名義承包人直接支付，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否為施工機械設備的所有人或租借人。通常情況下，具有資質的建筑施工企業都會擁有一定數量的施工機械設備；借用資質的實際施工人所需的施工機械設備除部分自有外，大多是臨時租賃、借用的。如果建筑工程的施工機械設備歸實際施工人所有，或者是由實際施工人從別處租賃、借用的，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果建筑工程的施工機械設備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃、借用的，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否與建筑工人形成雇傭關系。如果實際施工人與建筑工人之間形成了雇傭關系，工人的施工活動受實際施工人的監督和管理，工人的工資待遇由實際施工人發放和給予，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果實際施工人未與建筑工人之間形成雇傭關系，工人的施工活動不受實際施工人而受名義承包人的監督和管理，工人的工資待遇不由實際施工人而由名義承包人發放和給予，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否為名義承包人的內部常設機構。如果這些“項目部”并非名義承包人的內部常設機構，而是在承攬工程后聘用項目經理臨時組建的，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果這些“項目部”是名義承包人的內部常設機構，且這些機構已在工商管理部門依法進行了登記，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否為工程利潤的獲得者。如果實際施工人在工程竣工后獲得了相應的工程利潤，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果實際施工人在工程竣工后并未獲得相應的工程利潤，工程利潤是由名義承包人賺取的，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否向名義承包人交納管理費。如果實際施工人已向名義承包人交納過一定數量的管理費，或者實際施工人存在拖欠名義承包人管理費的情況，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果實際施工人沒有向名義承包人交納過管理費，而且也不存在拖欠管理費的情況，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
出借施工資質的風險
出借施工資質存在多重風險，包括但不限于以下方面：
民事法律責任風險：
借用資質簽訂的施工合同無效，如給發包方造成經濟損失，應由被借用的出借人承擔。
對工程質量承擔連帶責任，一旦工程出現質量問題，發包人可能要求公司與實際施工的企業承擔連帶賠償責任。
對工程所負債務擔責，實際施工人往往會以被借用企業的名義對外簽訂各類合同，產生債務糾紛時，法院將判決被借用企業承擔給付責任。
對勞動用工風險和擔責，被借用企業要承擔用人單位應承擔的責任。
稅務經濟風險管理費可能被沒收，還會有因開票涉及的稅務經濟法律風險，被借用企業的“非法所得”即收取的管理費可能被收繳。
實際施工人與發包方互相勾結，損害出借資質的掛靠方利益。
行政法律責任風險：
國家嚴厲打擊違法掛靠、轉包行為，出借資質的行為屬于違法經營，對掛靠出借資質單位及相關人員行政處罰的法律風險。建設行政主管部門還可依據相關規定將施工單位的違法行為和處罰結果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉建設部，在全國建筑市場監管與誠信信息發布平臺公示；被借用企業將面臨建設主管部門行政處罰的法律風險。另外，出借資質過程中涉及開具發票的問題，或引發稅務部門行政處罰的風險；出借資質違反安全管理規定降低工程質量標準，或引發安全生產行政主管部門的行政處罰。
刑事法律責任風險：
施工單位出借資質情況嚴重可能觸犯工程重大安全事故罪、重大安全事故罪、虛開增值稅專用發票罪，單位和責任人將承擔刑事責任。
風險防范建議
為保障總包單位的合法權益，以免受民事、行政、刑事法律責任和處罰，建議努力避免轉包、違法分包及掛靠等法律禁止實施的行為。如果實在無法避免將工程交由他人掛靠施工的，建議務必加強日常的全過程管理，尤其要注意以下幾個方面的問題：
案例一：南通四建集團有限公司與獲嘉縣嵐世紀房地產開發有限公司、黃夕榮建設工程施工合同糾紛
在黃夕榮并非南通四建公司員工的情況下，其實施的接洽案涉工程、組織實施案涉工程的施工等行為，不能視為南通四建公司員工的職務行為。南通四建公司與嵐世紀公司簽訂書面《建設工程施工合同》及《補充協議》，后又與黃夕榮簽訂相關協議。
最高人民法院認為，嵐世紀公司與南通四建公司之間不存在真實的建設工程施工合同法律關系，而項目開始前黃夕榮即與嵐世紀公司接洽并承攬工程，與發包人嵐世紀公司就建設案涉工程互相設定權利義務形成了合意，并實際組織施工，承建案涉工程，作為事實上的承包人與嵐世紀公司之間就本案建設工程施工合同之標的產生了實質性的、真實的法律關系。雖然雙方之間這一真實合同關系因違反相關規定而無效，但黃夕榮作為實際施工主體，仍可根據相關司法解釋向嵐世紀公司主張相應施工價款。黃夕榮雖曾支持南通四建公司起訴，后反悔而以自己名義參加訴訟有違誠信，但其作為真實權利人欲直接取得工程款，根據本案實際情況，應予準許。
常見糾紛
管理費的糾紛：實踐中，有的承包人、出借資質的企業只收取一定比例的管理費。但該管理費實質上并非承包人、出借資質的企業對建設工程施工進行管理的對價，而是一種通過轉包、違法分包和出借資質違法套取利益的行為。此類管理費屬于違法收益，不受司法保護。
責任承擔的糾紛：由掛靠人和被掛靠人對第三人承擔連帶責任已被司法實踐所接受。
訴訟主體的確定：
發包人就工程質量提起訴訟，應當追加借用資質的掛靠人或者被掛靠人作為訴訟當事人參加訴訟。
掛靠人就工程款提起訴訟，應當追加被掛靠人作為訴訟當事人參加訴訟。
解決辦法
對于管理費的糾紛，由于此類管理費屬于違法收益，不受司法保護，因此合同無效，承包人或者出借資質的建筑企業請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持。
對于責任承擔的糾紛，依據相關法律和司法解釋的精神，由掛靠人和被掛靠人對第三人承擔連帶責任。
對于訴訟主體的確定，應根據具體情況追加相應的當事人參加訴訟，以查明案件事實和分清責任。
《建筑業企業資質管理規定和資質標準實施意見》
為規范建筑業企業資質管理，依據《建筑業企業資質管理規定》和《建筑業企業資質標準》及相關法律法規，制定了本實施意見。其中對資質申請和許可程序、申報材料有關要求、資質證書、監督管理等方面進行了詳細規定。例如，企業首次申請或增項申請建筑業企業資質，其資質按照最低等級資質核定；企業申請資質升級（含一級升特級）、資質增項的，資質許可機關應當核查其申請之日起前一年至資質許可決定作出前有無相關違法違規行為，并將核查結果作為資質許可的依據等。
《建筑業企業資質管理規定》
對建筑業企業資質的申請、審批、監督管理等方面作出了規定。
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