什么是資質(zhì)掛靠

資質(zhì)掛靠，是指沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的單位或個人，通過向具有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)交納相應(yīng)管理費，借用該企業(yè)的名義承攬工程，而被掛靠企業(yè)對承攬的工程并不進行實際管理的行為。

例如，一家沒有建筑施工資質(zhì)的小型工程隊，為了承接某個大型建筑項目，向一家有資質(zhì)的大型建筑公司支付一定費用，以該公司的名義參與項目投標(biāo)和施工，這就是典型的資質(zhì)掛靠行為。

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，可參考建設(shè)部發(fā)出的《建設(shè)部1999年整頓和規(guī)范建設(shè)市場的意見》中“關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定”的第四條確認(rèn)了掛靠行為的判定條件：

• 有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)（包括所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、受益權(quán)等）聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證。

• 有無統(tǒng)一的財務(wù)管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算。

• 有無嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。

資質(zhì)掛靠的風(fēng)險

資質(zhì)掛靠存在諸多風(fēng)險，主要包括以下方面：

• 經(jīng)濟損失風(fēng)險：在掛靠項目中，由于被掛靠企業(yè)通常會收取一定比例的管理費，這增加了掛靠人的成本。同時，如果項目出現(xiàn)虧損或資金周轉(zhuǎn)問題，掛靠人可能面臨巨大的經(jīng)濟損失。

• 合同無效風(fēng)險：對于掛靠人來說，一旦掛靠關(guān)系被認(rèn)定，其與被掛靠企業(yè)之間簽訂的合同歸于無效。

• 工程質(zhì)量風(fēng)險：掛靠情形中，掛靠人往往缺乏相應(yīng)的工程項目承包資質(zhì)，同時很多掛靠的實際施工人往往是自然人，缺乏施工經(jīng)驗，因此在施工過程中很容易出現(xiàn)工程質(zhì)量問題。對于因工程質(zhì)量不合格造成的損失，掛靠人與被掛靠人需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

• 法律責(zé)任風(fēng)險：

  • 對掛靠人：掛靠合同無效，掛靠合同中約定的管理費、違約責(zé)任或?qū)ν庳?zé)任承擔(dān)對掛靠人沒有約束力。

  • 對發(fā)包人：對于工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的發(fā)包人損失，掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。

  • 對分包或轉(zhuǎn)包承包人：掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉(zhuǎn)包的，被掛靠人對工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。

如何辦理資質(zhì)掛靠

資質(zhì)掛靠是一種違法行為，不應(yīng)該被辦理。但從認(rèn)定的角度來看，借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動關(guān)系，沒有財務(wù)管理關(guān)系的，可能會被認(rèn)定為掛靠行為。

需要強調(diào)的是，建筑企業(yè)辦理資質(zhì)時，遇到人員不足，應(yīng)通過合法途徑補充人員，而不是通過人員掛靠這種違規(guī)方式。企業(yè)通過找相關(guān)專業(yè)人員掛證來完善人員配置情況，而這些人員本身從事其他工作，只是將證掛在申請資質(zhì)企業(yè)，等到企業(yè)不需要的時候再退出重新掛其他單位。這種方式屬于違法行為，企業(yè)需抵制這種行為。若企業(yè)想要在建筑行業(yè)中發(fā)展下去，需招攬真實人才，避免選擇人員掛靠，人員掛靠屬于違規(guī)操作行為，會對企業(yè)產(chǎn)生嚴(yán)重后果。對于企業(yè)辦理資質(zhì)審核、資質(zhì)年審等環(huán)節(jié)，存在不利因素。一經(jīng)建設(shè)部門查實，嚴(yán)重的，會被取消行政許可，不能再申請資質(zhì)。

辦理資質(zhì)掛靠的法律后果

資質(zhì)掛靠是違法的，會帶來嚴(yán)重的法律后果。

對“掛靠方”的處罰：

• 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條：投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。依法必須進行招標(biāo)的項目的投標(biāo)人有前款所列行為尚未構(gòu)成犯罪的，處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一年至三年內(nèi)參加依法必須進行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

• 《中華人民共和國建筑法》第六十五條：超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，并處罰款；有違法所得的，予以沒收。

• 《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十條：違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，對勘察、設(shè)計單位或者工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費或者監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，依照前款規(guī)定處以罰款；有違法所得的，予以沒收。

對“被掛靠方”的處罰：

• 《中華人民共和國建筑法》第六十六條：建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

• 《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十一條：違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費。

合法獲取資質(zhì)的途徑

合法獲取建筑資質(zhì)的途徑主要有以下幾種：

• 建筑資質(zhì)新辦：相對來說，資質(zhì)新辦沒有資質(zhì)分立所帶來的部分問題，而且資質(zhì)新辦所取得的資質(zhì)證書也是屬于自身所有，以后還可以出售資質(zhì)證書。但是建筑資質(zhì)新辦也有一定的難度 ，特別是在建筑資質(zhì)接連改革以后，相比以往，建筑資質(zhì)申請條件得到簡化，但是要求更加嚴(yán)格，尤其是對人員和社保方面，另外新辦資質(zhì)的時間比資質(zhì)分立要長很多。

• 找資質(zhì)代辦機構(gòu)：對比建筑企業(yè)自己去申辦建筑資質(zhì)來說，資質(zhì)代辦機構(gòu)更具有專業(yè)性，通過人員的準(zhǔn)備以及資料的撰寫和流程的把控更加熟悉，所以也就提升了資質(zhì)審核的成功率；建筑企業(yè)一般新辦一個資質(zhì)，是非常費力費時的，而且需要招聘專業(yè)人員來負(fù)責(zé)，對比資質(zhì)代辦機構(gòu)來說可能最后花費的代價更大。

• 通過整體收購一家具有高資質(zhì)的建設(shè)工程企業(yè)：通過收購具有高資質(zhì)的企業(yè)來獲取其資質(zhì)。

• 通過企業(yè)之間重組、合并、分立進行資質(zhì)平移：

  • 企業(yè)吸收合并，即一個企業(yè)吸收另一個企業(yè)，被吸收企業(yè)已辦理工商注銷登記并提出資質(zhì)證書注銷申請，企業(yè)申請被吸收企業(yè)資質(zhì)的。

  • 企業(yè)新設(shè)合并，即有資質(zhì)的幾家企業(yè)，合并重組為一個新企業(yè)，原有企業(yè)已辦理工商注銷登記并提出資質(zhì)證書注銷申請，新企業(yè)申請承繼原有企業(yè)資質(zhì)的。

  • 企業(yè)合并（吸收合并及新設(shè)合并），被吸收企業(yè)或原企業(yè)短期內(nèi)無法辦理工商注銷登記的，在提出資質(zhì)注銷申請后，合并后企業(yè)可取得有效期1年的資質(zhì)證書。有效期內(nèi)完成工商注銷登記的，可按規(guī)定換發(fā)有效期5年的資質(zhì)證書；逾期未提出申請的，其資質(zhì)證書作廢，企業(yè)相關(guān)資質(zhì)按有關(guān)規(guī)定重新核定。

  • 企業(yè)全資子公司間重組、分立，即由于經(jīng)營結(jié)構(gòu)調(diào)整，在企業(yè)與其全資子公司之間、或各全資子公司間進行主營業(yè)務(wù)資產(chǎn)、人員轉(zhuǎn)移，在資質(zhì)總量不增加的情況下，企業(yè)申請資質(zhì)全部或部分轉(zhuǎn)移的。

  • 國有企業(yè)改制重組、分立，即經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，幾家國有企業(yè)之間進行主營業(yè)務(wù)資產(chǎn)、人員轉(zhuǎn)移，企業(yè)申請資質(zhì)轉(zhuǎn)移且資質(zhì)總量不增加的。

  • 企業(yè)外資退出，即外商投資企業(yè)（含外資企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)）外國投資者退出，經(jīng)商務(wù)主管部門注銷外商投資批準(zhǔn)證書后，工商營業(yè)執(zhí)照已變更為內(nèi)資，變更后新企業(yè)申請承繼原企業(yè)資質(zhì)的。

  • 企業(yè)跨省變更，即企業(yè)申請辦理工商注冊地跨省變更的，可簡化審批手續(xù)，發(fā)放有效期1年的證書。企業(yè)應(yīng)在有效期內(nèi)將有關(guān)人員變更到位，并按規(guī)定申請重新核定。在重組、合并、分立等過程中，所涉企業(yè)如果注冊在兩個或以上省（自治區(qū)、直轄市）的，經(jīng)資質(zhì)轉(zhuǎn)出企業(yè)所在省級住房城鄉(xiāng)建設(shè)行政主管部門同意后，由資質(zhì)轉(zhuǎn)入企業(yè)所在省級住房城鄉(xiāng)建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)初審。以上七種類型的建設(shè)工程企業(yè)發(fā)生重組、合并、分立等情況申請資質(zhì)證書，可按照有關(guān)規(guī)定簡化審批手續(xù)，經(jīng)審核凈資產(chǎn)、企業(yè)主要人員等指標(biāo)滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求，直接進行資質(zhì)證書變更。