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2024-08-22 09:18:02
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借用資質進行施工，通常被稱為掛靠，在建筑行業中是一個常見的現象。這種行為涉及到沒有施工資質的單位或個人，通過借用具有相應資質的企業名義來承攬施工項目。盡管這種做法在實踐中廣泛存在，但它實際上違反了法律的強制性規定，因此在法律上是被嚴格禁止的。
借用資質，也稱為掛靠，是指民事主體在不具備某行業從業資質的情況下，依托或借用有相應資質的主體的名義從事民事活動的行為。在建筑活動中，這通常意味著沒有施工資質的單位或個人，以某一具有施工資質的企業名義承攬施工行為。根據《施工發承包違法行為管理辦法》第九條的定義，掛靠是指單位或者個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。因此，任何單位或個人借用其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為，都可以被認定為掛靠。
實際施工人是指在施工合同中，真正負責施工的一方。這個概念最早出現在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，指的是轉包人、違法分包合同承包人、沒有資質而借用有資質的建筑施工企業之名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人等一類無效合同的承包人。實際施工人的類型可以分為三類：轉包情形的實際施工人，違法分包情形下的實際施工人，以及借用資質（掛靠）情形下的實際施工人。在借用資質的情形下，實際施工人可以依據與施工企業之間的法律關系，是否實質參與施工合同的談判締約、合同簽訂，是否投入資金、人力、管理、施工合同項目，與建筑材料供應商、施工班組的結算關系、管理關系等多方面綜合審查認定實際施工人身份。
在建筑施工活動中，借用資質的情況十分常見，其理由也是多種多樣。可以將借用資質的情形分為兩種：一種是發包人對于實際施工人本身沒有資質而借用資質的事實明知，甚至發包人對借用資質的過程進行主導；另一種是發包人對于實際施工人自身情況及借用資質的事實不知情，認為其簽約施工合同并履行合同的對象皆為施工企業。在這兩種情形下，實際施工人與施工企業之間的內部約定，以及他們各自的權利義務，都會有所不同。
在借用資質的情形下，實際施工人的身份認定變得尤為重要。這是因為，實際施工人與施工企業之間的法律關系，以及他們各自的權益，都會直接影響到實際施工人在工程中的地位和利益。根據《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，如果掛靠人借用資質承接工程后自行組織施工，應當認定為實際施工人。如果掛靠人借用資質后又將該工程轉包或者發包給其他人施工，實際施工人身份應當依據合同的履行情形，各個主體對該項目的實際管理、支配及其對于案涉項目的投入資金、人力、器械等具體情況結合案件其他相關資料綜合認定。需要注意的是，借用資質的情形下的實際施工人不宜以《施工合同解釋》第四十三條為依據向發包人主張權利，因為借用資質不屬于該條適用主體。
借用資質施工是法律嚴格禁止的行為。這是因為，建設工程事關公共安全和公共利益，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條的規定，承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的，或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，或者建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，都將導致建設工程施工合同無效。合同無效后，如果建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。如果建設工程經驗收不合格的，則按照具體情況處理：修復后的建設工程經驗收合格的，發包人可以請求承包人承擔修復費用；修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。
借用資質進行施工是一種違法行為，盡管在實踐中廣泛存在，但在法律上是被嚴格禁止的。這種行為不僅違反了法律的強制性規定，而且可能會對公共安全和公共利益造成嚴重影響。因此，無論是發包人、承包人還是實際施工人，都應當遵守相關的法律法規，確保建設工程的合法性和合規性。同時，對于那些已經涉及到借用資質施工的行為，應當及時進行整改，避免因此而產生的法律風險和經濟損失。
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